尋求中國法治主體性的有益探索 回望上世紀(jì)30年代“重建中國本位法系”思潮
自清變法以來，國人倡言法治，以之作為使中華民族自立自強(qiáng)的必經(jīng)法門。其間，立法思想有如一件色彩斑斕的“百衲衣”：啟蒙價(jià)值、自由主義、蘇維埃主義、無政府主義、國家主義乃至法西斯主義，都曾進(jìn)入國人視野。雖然紛繁蕪雜，但若求其共同之處，一言以蔽之曰“移植”，當(dāng)無大謬。惟其如此，上世紀(jì)30年代基于文化自覺而生之“重建中國本位法系”思潮，成為早期尋求中國法治主體性方面的有益探索。
從今日中國乃至許多新興市場國家的發(fā)展歷程看，一個(gè)國家國力強(qiáng)盛后，在文化方面必然會(huì)尋求擺脫前一時(shí)期的盲從而探索自身的主體性。這一方面是基于自身發(fā)展而生的底氣和信心，認(rèn)識到自己并不缺乏智慧解決自身問題，盡可不假外求；另一方面，經(jīng)過了文化接觸之初的蒙昧期后，對之前崇拜的對象即所謂“先進(jìn)文明”有了更多更全面、更深刻的認(rèn)識，對其自身利弊有了相當(dāng)?shù)蔫b別力，因此，能在更大的格局中去看待對方和自我。
上世紀(jì)30年代的“重建中國本位法系”思潮，其實(shí)是作為“中國本位文化”建設(shè)的子系統(tǒng)出現(xiàn)的。歷史機(jī)緣除了一戰(zhàn)時(shí)民族工業(yè)在夾縫中的發(fā)展直至“黃金十年”的初步積淀外，當(dāng)時(shí)的國人還獲得了一個(gè)對“落后民族”進(jìn)行文化反思的機(jī)會(huì)。一戰(zhàn)的慘痛災(zāi)難，以及西方各國有勝敗而無是非、極端物化的社會(huì)事實(shí)，讓社會(huì)本位的“互助論”吹響了向社會(huì)達(dá)爾文主義進(jìn)攻的號角。一些對西方價(jià)值觀產(chǎn)生懷疑的西方思想家開始將目光轉(zhuǎn)向東方，尋求東方智慧。這一事實(shí)使中國思想界廣受振奮，探討起“中國本位的文化建設(shè)”。盡管各派觀點(diǎn)不一甚至針鋒相對，但此次討論表現(xiàn)出中國思想界的相對成熟，論者開始超越簡單的復(fù)古和西化口號之爭，將文化建設(shè)的目標(biāo)指向了現(xiàn)代化。
簡言之，此次“中國本位文化”討論昭示了落后民族也可以進(jìn)行文化創(chuàng)新，中國傳統(tǒng)文化和西方文化皆可作為當(dāng)下中國文化創(chuàng)新的素材存在?！敖ㄔO(shè)中國本位法系”的法治文化自覺，正是以此作為基礎(chǔ)的。
不過，法治雖是文化的子系統(tǒng)，它的實(shí)踐性卻非文化的一般內(nèi)容所能比擬的?！爸亟ㄖ袊疚环ㄏ怠辈坏诜▽W(xué)學(xué)術(shù)中，也在當(dāng)時(shí)的法律實(shí)踐和法學(xué)教育中得到了相當(dāng)程度的踐行和檢驗(yàn)。就國家法制的設(shè)計(jì)來說，一個(gè)典型例子是“五權(quán)憲法”中監(jiān)察權(quán)和考試權(quán)的存在，被認(rèn)為是中國文化中超越“三權(quán)分立”的“良法美意”，同時(shí)兼具西方民主主義的精髓；民法中對于租佃人的保護(hù)，對債務(wù)人的體恤照顧，都表明以“權(quán)利”和對錯(cuò)作為基石的西方法制不可能原封不動(dòng)在中國受到信賴和尊重。中國社會(huì)中，人們在“擁擠列車”上推來擠去、苦求生存，但又不允許有人被擠下車去的道德觀念，使規(guī)范社會(huì)生活的法律必須以“王道”（而非“霸道”）精神加以浸潤，才能與“權(quán)利”“義務(wù)”這些公事公辦的概念嫁接而生。
在剛性的制度設(shè)置之內(nèi)加入一些民族文化的考量，并不是“重建中國本位法系”的僅有內(nèi)容。就法律實(shí)踐角度而言，法律人也多方提醒執(zhí)法者和司法者，必須深刻體會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國社會(huì)新舊并存的現(xiàn)狀，以一個(gè)善意法律實(shí)踐者的精神來彌縫和減少發(fā)展不平衡、不充分給法律實(shí)施帶來的困難，增加民眾對國家法律的親近感和信賴。為此，“中國本位法系建設(shè)”對人的因素的重視，表現(xiàn)出了與西方經(jīng)典法治旨趣卓然并立的決心和努力。除法律人本身應(yīng)有之覺悟和風(fēng)貌之外，法律受眾的因素也并未被忽視。法律界公認(rèn)，對民眾的啟蒙化育，是“重建中國本位法系”的重要內(nèi)容；尋求主體性的中國法治，必須培養(yǎng)、扶助國民個(gè)人發(fā)展，啟導(dǎo)國民服務(wù)社會(huì)的精神，而不能僅以定分止?fàn)帪橐炎?。這無疑與西方法治經(jīng)典圖景中公權(quán)的“守夜人”角色大相徑庭。
正是有了以上的考量和思路，時(shí)人對于中國法治的特異之處開始正視，不至于僅因其“與西方不同”就加以貶黜?！暗路嫘蕖北徽J(rèn)為是中國法系的優(yōu)長，“司法獨(dú)立”因不合國情而消解；群體本位價(jià)值觀及其藉以容身的家族法因素，也被理直氣壯作為人類社會(huì)中個(gè)人主義法律觀之外的另一種可能性加以發(fā)掘。在具體制度中援引中國傳統(tǒng)文化的同時(shí)，理論上的一些根本性問題也被重新思索。比如，法學(xué)向來被認(rèn)為是“西洋獨(dú)有而我所無”的學(xué)問，且中國因“沒有科學(xué)的方法”而注定不能產(chǎn)生法學(xué)，但是否可以考慮法學(xué)以另一種形態(tài)和氣質(zhì)存在于中國傳統(tǒng)文化中的可能性？再比如，社會(huì)史研究揭示了中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的特殊性，與此相適應(yīng)，中國的法治是否會(huì)與西方法治平行發(fā)展而絕不可能“中西一律”？時(shí)人對前述問題的思考，結(jié)論或可商榷，某些具體的實(shí)踐措施也未必得宜，但不可否認(rèn)，所考慮的問題具有恒久價(jià)值。
總體來看，上世紀(jì)“重建中國本位法系”的探索，提出問題的意義遠(yuǎn)大于得出結(jié)論。那一時(shí)代中國學(xué)術(shù)發(fā)展的形格勢禁，使其無力改變“西法東漸”的大局。到上世紀(jì)40年代，著名法學(xué)家蔡樞衡對此作過一個(gè)精妙的總結(jié)和批評：“重建中國本位法系”中一些具有民族性的制度設(shè)計(jì)和思想閃光，更像是零星的點(diǎn)綴或思古之幽情，離獨(dú)立于西方法律體系話語之外的系統(tǒng)性理論創(chuàng)新尚有相當(dāng)距離。
不過，在近百年之后，回望尋求中國法治主體性的早期努力，前人的志業(yè)應(yīng)得到足夠的認(rèn)可。即使如蔡樞衡先生那樣對于反思的再批判，也恰是文化自信積累的表現(xiàn)和必經(jīng)階段?！爸亟ㄖ袊疚环ㄏ怠辈坏粝铝嗽S多可供檢驗(yàn)的制度和實(shí)踐，從其思考方式來說，通過對社會(huì)史研究成果的吸納來探索中國法治的主體性，也提醒我們構(gòu)建中國話語體系不能單兵突進(jìn)，必須重視其作為一個(gè)系統(tǒng)工程的整體性。另外在當(dāng)時(shí)論戰(zhàn)中，即使全盤西化論者，其所秉持的文化整體觀也受到中國傳統(tǒng)整體主義思維的影響，可見傳統(tǒng)文化在特定社會(huì)的韌性，也說明文化發(fā)展中想要完全拋棄固有話語，不但義所不宜，也必勢所不能。
回首百年前，孫中山那一代國人基于民族主義的五權(quán)憲法等設(shè)置，不免含有對帝國主義的情感嫌惡而有意與之疏離、彰顯中國智慧的成分。今日，我們在建立人類命運(yùn)共同體的語境中可超脫于這一問題，更加心平氣和。這是我們這一代思考者處境優(yōu)越的地方，也要求我們在文化和國家法治主體性的思考中必須有新的貢獻(xiàn)。
（作者系西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授）
